Beregning af 120 sygedage ved deltidssygemelding

Kun faktisk sygemelding indgår i beregningen af 120 dage

I den ene sag var en medarbejder ansat til 32 timer om ugen og arbejdede mandag til onsdag samt fredag og hver anden lørdag. Medarbejderen blev i løbet af sin ansættelse deltidssygemeldt og var i starten fraværende hver tirsdag og efter et stykke tid både tirsdag og onsdag. Efterfølgende blev hun fuldtidssygemeldt, og til sidst blev hun opsagt med forkortet varsel efter 120-dagesreglen.

Spørgsmålet i sagen var, om arbejdsfrie dage – herunder søndag og helligdage – skulle indgå forholdsmæssigt i opgørelsen af de 120 dage, når man på forhånd kendte det antal timer om ugen, som medarbejderen ville være fraværende på grund af sygdom. Altså om en arbejdsfri weekend skulle indgå med 16/32, hvis medarbejderen var delvist sygemeldt med et fravær på 16 timer i løbet af en arbejdsuge på 32 timer.

Højesteret bemærkede først og fremmest, at der hverken i funktionærloven eller i lovforarbejderne er nogen vejledning i, hvordan de 120 dage skal opgøres. Højesteret henviste derfor til tidligere praksis, hvor fridage kun medregnes, hvis den ansatte har været fuldtidssygemeldt i dagene umiddelbart før og umiddelbart efter fridagene. Det følger desuden af praksis, at dage, hvor deltidssygemeldte funktionærer er på arbejde hele dagen, ikke medregnes, hvorimod deltidssygemeldte, der kun arbejder en del af en arbejdsdag, får medregnet det faktiske antal fraværstimer i de 120 dage.

På den baggrund var det Højesterets holdning, at der hverken efter ordlyden eller formålet med 120-dagesreglen er grundlag for at fastslå, at der ved deltidssygemelding kan medregnes et forholdsmæssigt antal arbejdsfrie dage i opgørelsen. Ved deltidssygemelding kan alene faktisk fravær medregnes i de 120 dage, uanset om sygefraværet er placeret som hele fraværsdage eller som fravær en del af en eller flere ugentlige arbejdsdage.

Højesteret fastslog på denne baggrund, at betingelserne for afskedigelse af medarbejderen med forkortet varsel ikke var opfyldt.

Når arbejdsgiveren har afvist tilbud om deltidssygemelding

I den anden sag var en klinikassistent hos en tandlæge ansat på fuld tid. Under sin ansættelse blev hun sygemeldt. Da hun efterhånden fik det bedre, tilbød hun sin arbejdsgiver at komme tilbage på deltid i en periode, inden hun blev klar til at arbejde på fuld tid. Det afslog tandlægen af hensyn til klinikkens drift. Da klinikassistenten blev rask, kom hun tilbage på arbejde, men allerede 10 dage senere blev hun sygemeldt på ny, indtil hun blev opsagt med forkortet varsel efter 120-dagesreglen.

Spørgsmålet, som Højesteret skulle tage stilling til, var, om den periode, hvori klinikassistenten havde tilbudt at arbejde deltid, skulle tælles med i opgørelsen af de 120 dage som hele fraværsdage, eller om tandlægens afslag på at lade klinikassistenten vende tilbage på deltid medførte, at kun en forholdsmæssig del af dagene i denne periode skulle medregnes som sygefravær.

Højesteret fastslog, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en funktionær arbejder på nedsat tid på grund af delvis uarbejdsdygtighed som følge af sygdom. Højesteret fandt som følge heraf, at en arbejdsgivers afslag på en medarbejders tilbud om at arbejde på deltid ikke betyder, at sygefravær skal medregnes, som om medarbejderen kun er deltidsfraværende. Det er derfor også i sådanne situationer det faktiske fravær, der skal medregnes.

Betingelsen for opsigelse med forkortet varsel var derfor opfyldt.

IUNO mener

Sagerne viser, at deltidsfravær på grund af sygdom skal medregnes på grundlag af det faktiske fravær, når man beregner de 120 dage efter 120-dagesreglen.

Sagerne viser desuden, at det ikke har betydning for opgørelsen, om arbejdsgiveren har afslået en medarbejders tilbud om at vende tilbage på deltid. Man skal dog som arbejdsgiver være opmærksom på, at situationen er en anden, hvis fraværet skyldes handicap. Er der tale om handicap, kan deltid være en nødvendig tilpasningsforanstaltning.  

Der er efterhånden afsagt en del domme om, hvordan man tæller til 120. Det kan være en kompliceret affære at huske alle reglerne, og små fejl kan blive dyre. Virksomheder bør derfor få foretaget en grundig beregning i hver enkelt sag, i god tid inden de 120 dage er gået. Sagerne viser også, at 120-dagesreglen stadig er en relevant og nødvendig mulighed for virksomhederne. Da muligheden forudsætter, at ansættelseskontrakten indeholder den nødvendige klausul, bør virksomheder sikre sig, at deres ansættelseskontrakter er formuleret korrekt.

[Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 321/2016 og 44/2017]