Tavshedsklausuler i sexisme og sexchikane sager

Indledningsvist er det vigtigt at slå fast, at der kan være mange gode grunde til at indgå fratrædelsesaftaler, og at fratrædelsesaftaler som standard indeholder en gensidig tavshedsklausul. Det, der er specielt i de sager, der har været fremme, er, at tavshedsklausulerne synes at have til formål at udvide eller målrette tavshedspligten mod de krænkede omkring selve krænkelsen, i modsætning til en traditionel fratrædelsesaftale, hvor tavshedspligten først og fremmest fokuserer på aftalens vilkår, og muligvis gengiver den almindelige tavshedspligt der gælder uanset aftalen.

Spørgsmålet i sagerne om sexchikane er altså, om det er lovligt at indgå tavshedsklausuler alene med det formål at lukke munden på den krænkede omkring krænkelsen. Et andet spørgsmål er, om fratrædelsesaftalen forhindrer de krænkede i senere at rejse sag om sexchikane. Det kommer vi ikke ind på her.

Håndhævelse af tavshedsklausuler

Forlig indgås ofte mellem to parter, der er uenige om faktum i en sag. I sager om sexchikane er der tit tale om påstand mod påstand mellem krænkeren og den krænkede. En offentlig udmelding om sexchikane kan, hvis den ikke kan bevises, være injurierende, og krænkeren kan rejse sag mod den krænkede. Når forliget indgås, har parterne derfor i den type sager en gensidig interesse i at indgå forliget, da begge undgår risikoen og omkostningerne ved en sag.

Et forlig indgået direkte mellem de involverede parter, efter juridisk rådgivning på begge sider, i begges interesser, med et afbalanceret og rimeligt resultat, til fuld og endelig afgørelse, vil langt hen ad vejen være bindende for parterne. Også hvis der er tale om forhold af offentlighedens interesse. At det vil være situationen, illustrer en sag fra 2016, hvor tre medarbejdere i Aarhus Havn havde indgået en fratrædelsesaftale i forbindelse med en afskedigelse ”til fuld og endelig afgørelse af ethvert spørgsmål parterne imellem”. Efterfølgende anlagde Anklagemyndigheden sag mod Aarhus Havn for at have læst medarbejdernes sms’er i strid med brevhemmeligheden. Spørgsmålet var, om Anklagemyndigheden var afskåret fra offentlig påtale på grund af fratrædelsesaftalen. Da aftalen blev indgået, var medarbejderne og deres fagforening bekendt med, at sms’erne var blevet læst, og på den baggrund fandt landsretten, at også offentlig påtale for dette forhold var afskåret fra at blive gjort gældende.

Den samme logik kan man ikke bruge, når der er tale om en fratrædelsesaftale mellem arbejdsgiveren og den krænkede medarbejder. Her kan arbejdsgiveren ikke rejse injuriesag, og arbejdsgiveren har derfor ikke den samme interesse i at holde sagen lukket. Her er arbejdsgiverens interesse oftere - lidt groft sagt - at undgå omtale af sagen generelt, i virksomheden eller offentligt.

Hvis man i en fratrædelsesaftale pålægger en medarbejder tavshedspligt omkring et forhold, hvor medarbejderen normalt ikke ville være underlagt en tavshedspligt som led i ansættelsesforholdet, opstår spørgsmålet, om en sådan tavshedspligt overhovedet kan håndhæves, og hvad konsekvensen for tilsidesættelse af tavshedspligten i givet fald er.

I denne særlige situation, hvor formålet med tavshedsklausulen udelukkende er, at den krænkede medarbejder ikke fortæller omverdenen om sin krænkelse. I en situation, hvor den krænkede ikke ellers ville overtræde sin almindelige tavshedspligt ved at tale offentligt om krænkelsen. Og hvor der er tale om forhold, som må have offentlighedens interesse, og som kan krænke den almindelige moralopfattelse. I den situation bliver det relevant at se på, om en sådan tavshedsklausul vil blive tilsidesat efter Danske Lov 5-1-2 om lov og ærbarhed.

Danske Lovs 5-1-2 har været anvendt i en del retssager, hvor der er aftalt sort arbejde. I en byggesag fra 2014, hvor der var aftalt sort arbejde, kom Højesteret med henvisning til Danske Lov 5-1-2 frem til, at aftalen var ugyldig, da den var i strid med almindelig moralopfattelse, uanset om andre retsnormer er blevet overtrådt. Og interessant er det også, at Højesteret slog fast, at Danske Lov 5-1-2 kan anvendes, når aftalen krænker andres eller samfundsmæssige interesser, selvom ingen af parterne ønsker aftalen tilsidesat.

Der er flere ting, der gør aftaler om sort arbejde og tavshedsklausuler i sexchikane sager for sammenlignelige. Og hvis man ser på andre sammenlignelige områder, så er der også et område som forbrugeraftaler, hvor Forbrugerombudsmanden har fastslået, at tavshedsklausuler er ugyldige, da de ”er urimelige og i strid med hæderlig forretningsskik, fordi de fratager forbrugeren centrale rettigheder som ytringsfriheden og adgangen til håndhævelsesmyndigheder og juridisk bistand”. Det er derfor ikke usandsynligt, at domstolene vil tilsidesætte udvidende tavshedsklausuler anvendt i fratrædelsesaftaler med henvisning til Danske Lov eller de generelle ugyldighedsbestemmelser i aftaleloven.

Samtidig er det vigtigt at fremhæve, at hvis den krænkede vælger at gå offentligt frem med sagen, og ikke kan bevise hvad der er sket, risikerer den krænkede en sag om injurier. Det har været fremme, at blandt andet HK nu anbefaler sine medlemmer at indgå såkaldte anonymitetsklausuler, hvor identiteten på krænkeren og virksomheden ikke kommer frem, men at den krænkede stadigvæk kan dele sin historie. Selvom den fremgangsmåde virker pragmatisk, så er den forfejlet. Dels vil det være uklart, hvad konsekvensen af brud på klausulen skal være, og dels vil det være vanskeligt for en medarbejder at komme ud med sin historie uden at afsløre identiteten på virksomheden, og dermed ultimativt krænkeren. Risikoen for brud på aftalen og en mulig injuriesag synes derfor ikke løst med dette forslag.

Særligt om brug af Konventionalbod

Da det ofte vil være uklart, hvilke konsekvenser en overtrædelse af en tavshedsklausul skal få, er det særlig interessant at se på, om det er lovligt at indsætte en bodsbestemmelse i klausulen, som det har været fremme, at visse aftaler indeholder.

I en sag fra 2004 havde en virksomhed indsat en bodsbestemmelse i ansættelseskontrakten ved overtrædelse af loyalitetsklausulen, som blandt andet vedrører tavshedspligt. Boden var på 50.000 kr. ved en eventuel overtrædelse. I sagen fastslog Østre Landsret, at virksomheden ikke kunne kræve en bod af medarbejderen men i stedet var begrænset til at rejse krav efter funktionærlovens § 4, som giver ret til en halv måneds løn ved grov misligholdelse. Bodsbestemmelsen blev derfor tilsidesat.

Sagen er omdiskuteret af visse forfattere, men er indtil videre den eneste af sin slags, og konklusionen i sagen er klar. Bodsbestemmelser i forbindelse med tavshedspligt overfor medarbejdere vil derfor sandsynligvis ikke være gyldige.

Navnlig i forhold til offentlige arbejdsgivere er det værd at nævne en anden sag, fra 2013. I denne sag havde en Kommune indsat en bodsbestemmelse i forbindelse med en tavshedsklausul i en fratrædelsesaftale. Sagen blev forelagt det daværende Indenrigs- og Sundhedsministeriet som led i det kommunale tilsyn. Efter en gennemgang af sagen udtalte ministeriet, at tavshedsklausulen for så vidt angik den del, der gik længere end hvad der allerede fulgte af loven for offentlige medarbejdere, var i strid med forvaltningsloven. Kommunen kunne altså ikke ved aftale udvide tavshedspligten for kommunens medarbejdere og tidligere medarbejdere. Det var derfor også ulovligt efter ministeriets opfattelse at pålægge en bod for overtrædelse af den del af tavshedsklausulen, der gik videre end hvad der allerede fulgte af loven. Offentlige arbejdsgivere er derfor endnu mere klart forhindret i at anvende bodsbestemmelse i forbindelse med tavshedsklausuler.

Og så kan det til slut overvejes, om en bodsbestemmelse er forenelig med ligebehandlingsloven. Det følger nemlig af ligebehandlingsloven, at en medarbejder kan tilkendes en kompensation, hvis arbejdsgiveren udsætter vedkommende for en ufordelagtig behandling som følge af, at vedkommende har rejst påstand om sexchikane. Og man er derfor nødt til at overveje, om pålæggelsen af en udvidet tavshedspligt og en bod er selvstændigt i strid med ligebehandlingsloven, hvilket i givet fald ville udløse en ret til kompensation for medarbejderen. Spørgsmålet er indtil videre uafklaret.

IUNO mener

Virksomheder bør generelt have en strategi og processer for, hvordan sager om sexisme og sexchikane undgås og hvordan de håndteres internt, når de opstår.

Virksomheder bør være tilbageholdende med at indgå fratrædelsesaftaler og forlig som har til formål at gøre op med en eventuel sag mellem den krænkede og krænkeren, som virksomheden ikke er direkte part i. Og af samme grund bør virksomheder være tilbageholdende med at pålægge medarbejdere en tavshedspligt, der går ud over den almindelige tavshedspligt og selve fratrædelsesaftalens vilkår.

I sager hvor virksomheden indgår et forlig, der har til formål at gøre op med en påstand om sexisme eller sexchikane, er det vigtigt, at forliget omfatter alle parter i sagen, at det fremgår klart at forliget gør op med sagen, at aftalen er afbalanceret for alle parter, og at alle parter har modtaget juridisk rådgivning om aftalens indhold, inden den underskrives.