DA
HR-jura

Interne undersøgelser i Danmark

logo
Juranyt
calendar 16 maj 2021
globus Danmark

I lyset af #MeToo-bevægelsen og det fremsatte lovforslag om beskyttelse af whistleblowere, har det aldrig været mere relevant for virksomheder at udforme en plan for, hvordan interne undersøgelser skal gennemføres på arbejdspladsen. Uanset om der er tale om nationale, interne undersøgelser eller undersøgelser på tværs af grænser, rejser sådanne undersøgelser en række juridiske problemstillinger i forbindelse med advokat-klient privilegier, fortrolighed og ansættelsesbeskyttelse for alle involverede parter. Undersøgelsesansvarlige skal herefter balancere behovet for at anvende gældende restriktioner i en undersøgelse mod behovet for at finde frem til faktum hurtigst muligt med risiko for i modsat fald at miste momentum.

Virksomheder skal ved etableringen af interne whistleblower-hotlines og retningslinjer samt undersøgelseshold sørge for, at retningslinjerne og opsætningen kan tåle såvel de juridiske udfordringer som offentlig kontrol ved at sørge for, at undersøgelsen og processen sker på fair og lovlig vis. Årsagen til, at det er så vigtigt at sikre omhyggelig planlægning og afvikling af sådanne undersøgelser er begrundet i, at udfaldet af undersøgelserne ofte danner baggrund for afskedigelser. Vi har kigget nærmere på de elementer, der navnlig giver anledning til overvejelser ved udarbejdelsen af undersøgelser:

Fortrolighed

Det såkaldte ”attorney-client privilege”, fortrolighedsprivilegiet for kommunikation mellem klienten og sin advokat, har historisk ikke haft så stort fokus i Danmark, som det har i USA. Det er fordi, vi ikke har samme muligheder for at fremtvinge beviser i retten (”discovery”). Det betyder, at virksomheder selv kan bestemme hvilke dokumenter, der bliver fremlagt i retten.

I ansættelsesretlige sager ses det ofte, at en af parterne anmoder den anden part om at fremlægge væsentlige, og somme tider, interne dokumenter. Hvis modparten herefter ikke efterkommer anmodningen, kan retten vælge at vende bevisbyrden. En part kan også anmode retten om at tvinge den anden part til at fremlægge dokumenter. Hvis en anmodning bliver efterkommet, vil det have en negativ indflydelse på vurderingen af de fremlagte beviser i sagen.

Retspraksis viser, at den negative effekt ved ikke at efterkomme en anmodning fra retten sandsynligvis er større end den negative effekt ved ikke at efterkomme en anmodning fra den anden part. Derfor bør virksomheder omhyggeligt overveje hvilken indflydelse dokumenter, der kræves fremvist, kan have. Når en anmodning fra retten er givet og ikke efterkommet, vil det sætte virksomheden i en bevismæssig svær situation.

Retspraksis viser dog også, at medarbejdere har anvendt reglerne om tredjepartsbevis for at tvinge dokumenter i retten, som er frembragt som led i den interne undersøgelse.

Som eksempel fra tidligere retspraksis, havde en virksomhed afskediget sin økonomichef. Virksomheden var efterfølgende i sagen tvunget til at fremlægge interne dokumenter i retssagen mod medarbejderen. Retten mente nemlig, at de interne dokumenter kunne have afgørende betydning for sagens udfald.

Efter afskedigelsen var medarbejderen blevet nægtet sin fratrædelsesgodtgørelse på cirka 8,5 millioner kr. Årsagen hertil var, at medarbejderen havde handlet ud over sin kompetence ved at have overført et millionbeløb fra virksomheden til en forretningspartner.

Ifølge medarbejderen blev beslutningen ikke taget af ham alene, men med støtte fra flertallet af bestyrelsens medlemmer. Han anmodede derfor retten om at beslutte, at virksomheden skulle tvinges til at fremlægge interne dokumenter, som var sendt mellem virksomheden og virksomhedens revisionsfirma. Hvis dokumenterne kunne blive fremlagt i retten, ville det have en afgørende betydning for sagens udfald, og hvorvidt afskedigelsen var berettiget. Retten besluttede, at virksomheden og revisionsfirmaet skulle fremlægge alle dokumenter, herunder e-mails, noter, breve, forretningspartneres aflønningsrapporter, noter fra bestyrelsesmøder og budgetter. Retten lagde i beslutningen vægt på, at dokumenterne kunne have væsentlig betydning for sagens udfald.

Retten tog samtidig stilling til, om anmodningen skulle omfatte dokumenter fra den advokatundersøgelse, der var foretaget i sagen. Retten afviste dog at inddrage disse dokumenter. Det viser, at dokumenter fra en tredjepart, som et revisionsfirma, i modsætning til advokater, ikke er beskyttet mod fremlæggelse i det danske retssystem, som minder om ”attorney-client privilege” som man kender det i USA.

Sagen blev senere anket, men parterne havde i mellemtiden indgået forlig.

Retspraksis bekræfter, at der er relativt vide rammer for hvilke virksomhedsdokumenter af intern karakter, der kan blive underlagt en anmodning om fremlæggelse fra retten. Det har væsentlig betydning for anmodningen om at fremlægge bevis i ansættelsesretlige sager, især i forhold til ledende medarbejdere og ledere. I den type sager vil virksomhedsdokumenter af intern karakter nemlig ofte have en stor betydning for sagens udfald.

Databeskyttelse

Interne undersøgelser involverer ofte både overvågning af medarbejdere og indhentning af medarbejdernes følsomme personoplysninger. Virksomheder må strukturere, planlægge og lede deres interne undersøgelser på en måde, der overholder regler om personoplysninger og problemstillinger i hver jurisdiktion. Den høje grad af beskyttelse af medarbejdernes personoplysninger er ofte især overraskende for amerikanske virksomheder. Derfor er der brug for national rådgivning, før man sætter sådanne undersøgelser i gang.

I det følgende vil to nylige eksempler vise de typer udfordringer med personoplysninger, man kan møde, når man foretager interne undersøgelser i Danmark.

Ulovligt at læse medarbejdernes beskeder

Det var ulovligt i en sag fra Aarhus havn, at man havde læst tre kranføreres beskeder, fordi der var mistanke om mobning internt på arbejdspladsen. Retten i Aarhus kom frem til, at der var tale om et brud på brevhemmeligheden, og derfor var handlingen ulovlig. Virksomheden blev dog ikke straffet.

Konflikten startede, da tre medarbejdere blev opsagt efter, at virksomheden havde læst omkring 1000 beskeder fra en af medarbejdernes arbejdstelefon. Det skete i forbindelse med, at medarbejderne blev bedt om påtage sig overarbejde, hvilket de var utilfredse med. Under denne proces skulle medarbejdere bytte deres iPhones ud med nye smartphones.

Årsagen bag virksomhedens beslutning om at læse beskederne var mistanke om mobning, og det fremgik da også af en af beskederne, at ”han skal mobbes til han siger op”. På grund af beskederne fandt virksomheden ud af, at mobning havde fundet sted, hvilket resulterede i, at alle tre medarbejdere blev opsagt. En af medarbejderne var sikkerhedsrepræsentant, og de tre medarbejdere meldte sammen med andre kollegaer virksomheden til politiet for overtrædelse af beskyttelsen af kommunikationshemmeligheden i straffeloven.

Beskeder på arbejdstelefonen er private

Retten i Aarhus fandt virksomheden skyldig i at have læse beskederne på sikkerhedsrepræsentantens telefon, som var dækket af kommunikationshemmeligheden. Det havde hverken betydning, at virksomheden havde læst beskederne efter at telefonen var blevet tilbageleveret til virksomheden, eller at det var en arbejdstelefon givet af virksomheden med mulighed for privat brug.

Virksomheden undgik dog straf, selv om beskederne blev læst ulovligt. Retten vurderede, at der var andre omstændigheder, der kunne retfærdiggøre virksomhedens handlinger, herunder at Aarhus kommune havde givet grønt lys til at læse beskederne, og at politiet havde stoppet efterforskningen to gange, fordi de ikke fandt det sandsynligt, at der var sket noget strafbart.

Dommen viser, at brevhemmeligheden også omfatter SMS-beskeder, og at mistanke om mobning ikke kan retfærdiggøre et brud herpå.

Virksomheder bør derfor være opmærksomme på brevhemmeligheden, selv om der er tale om en arbejdstelefon, der kan blive anvendt både professionelt og privat. Hvis virksomheden læser private beskeder, kan det være ulovligt under straffelovens regler.

Optagelse af samtale

Avisen Skive Folkeblad havde trykt et læserbrev skrevet af en overordnet medarbejder, der satte spørgsmålstegn ved, hvorvidt arbejdet, der blev udført på hans arbejdsplads, var ulovlige konkurrencehandlinger. Borgmesteren svarede i et brev, at det ikke var tilfældet. Medarbejderen sendte efterfølgende en e-mail til en kunde, hvor han forklarede, at virksomheden han arbejdede for, foretog konkurrerende virksomhed. Virksomheden fandt dette uacceptabelt og illoyalt og indkaldte derfor medarbejderen til en formel høring.

På mødet blev det pointeret, at medarbejderens adfærd var uacceptabel, men medarbejderen fastholdt, at alt hvad han havde sagt og gjort var 100% sandt. På en hjemmeside kaldt www.treatusright.dk havde medarbejderen angivet, hvad mødet handlede om, hvilket var årsagen til, at han blev kaldt til en formel høring for at diskutere ytringsfrihed og hans loyalitetspligt samt hvilke konsekvenser hans handlinger bør få for hans ansættelse. Medarbejderen fik mulighed for at medbringe en partsrepræsentant med sig. Medarbejderen ville endvidere optage samtalen, hvilket virksomheden afviste, da man ønskede at have en fortrolig og fri og samtale. Virksomheden henviste også til muligheden for at kommentere på mødereferatet, før det blev underskrevet.

Mødet blev aflyst, da medarbejderen insisterede på at optage samtalen, og virksomheden informerede ham om, at det kunne anses som ulydighed, der kunne have konsekvenser for hans ansættelse. Medarbejderen insisterede og blev derfor bortvist.

Medarbejderes optagelse af samtaler

Retten fandt, at det er en del af virksomhedens ledelsesret at beslutte, om medarbejderen havde ret til at optage samtalen, da der ikke findes regler på området. I sagen var afvisningen af optagelse baseret på en bekymring fra virksomhedens side om at sikre en detaljeret og tillidsfuld samtale. På baggrund at denne bekymring og det faktum, at der ikke var andre krav til samtalen, fandt retten, at virksomhedens beslutning om at nægte medarbejderen optagelse af samtalen ikke kunne tilsidesættes.

Eftersom medarbejderen nægtede at deltage i mødet uden at optage samtalen, havde han udvist ulydighed, der havde karakter af nægtelse af at arbejde. Dette var et materielt brud på kontrakten, og bortvisningen var derfor berettiget.

IUNO mener

Før man etablerer en whistleblower-hotline eller foretager en intern undersøgelse, er der flere juridiske problemstillinger, som virksomheder bør overveje.

IUNO anbefaler, at virksomheder nøje overvejer, hvordan interne whistleblower-hotlines og interne undersøgelser skal udføres på arbejdspladsen. Ofte vil undersøgelser også resultere i behandling af følsomme personoplysninger, hvilket også medfører strengere krav under de gældende persondataregler. Vi har beskrevet disse risici i detaljer her. Vi har beskrevet de kommende regler om whistleblower-hotlines her. I tilfælde af tvivl bør virksomheder altid søge juridisk rådgivning.

[Retten i Aarhus’ dom af 20. august 2015, Retten i Aarhus’ dom af 18. september 2015 i sag 12-3630/2015, Vestre landsrets dom af 29. marts 2017 i sag BS-176/2016-VLR]

Virksomheder skal ved etableringen af interne whistleblower-hotlines og retningslinjer samt undersøgelseshold sørge for, at retningslinjerne og opsætningen kan tåle såvel de juridiske udfordringer som offentlig kontrol ved at sørge for, at undersøgelsen og processen sker på fair og lovlig vis. Årsagen til, at det er så vigtigt at sikre omhyggelig planlægning og afvikling af sådanne undersøgelser er begrundet i, at udfaldet af undersøgelserne ofte danner baggrund for afskedigelser. Vi har kigget nærmere på de elementer, der navnlig giver anledning til overvejelser ved udarbejdelsen af undersøgelser:

Fortrolighed

Det såkaldte ”attorney-client privilege”, fortrolighedsprivilegiet for kommunikation mellem klienten og sin advokat, har historisk ikke haft så stort fokus i Danmark, som det har i USA. Det er fordi, vi ikke har samme muligheder for at fremtvinge beviser i retten (”discovery”). Det betyder, at virksomheder selv kan bestemme hvilke dokumenter, der bliver fremlagt i retten.

I ansættelsesretlige sager ses det ofte, at en af parterne anmoder den anden part om at fremlægge væsentlige, og somme tider, interne dokumenter. Hvis modparten herefter ikke efterkommer anmodningen, kan retten vælge at vende bevisbyrden. En part kan også anmode retten om at tvinge den anden part til at fremlægge dokumenter. Hvis en anmodning bliver efterkommet, vil det have en negativ indflydelse på vurderingen af de fremlagte beviser i sagen.

Retspraksis viser, at den negative effekt ved ikke at efterkomme en anmodning fra retten sandsynligvis er større end den negative effekt ved ikke at efterkomme en anmodning fra den anden part. Derfor bør virksomheder omhyggeligt overveje hvilken indflydelse dokumenter, der kræves fremvist, kan have. Når en anmodning fra retten er givet og ikke efterkommet, vil det sætte virksomheden i en bevismæssig svær situation.

Retspraksis viser dog også, at medarbejdere har anvendt reglerne om tredjepartsbevis for at tvinge dokumenter i retten, som er frembragt som led i den interne undersøgelse.

Som eksempel fra tidligere retspraksis, havde en virksomhed afskediget sin økonomichef. Virksomheden var efterfølgende i sagen tvunget til at fremlægge interne dokumenter i retssagen mod medarbejderen. Retten mente nemlig, at de interne dokumenter kunne have afgørende betydning for sagens udfald.

Efter afskedigelsen var medarbejderen blevet nægtet sin fratrædelsesgodtgørelse på cirka 8,5 millioner kr. Årsagen hertil var, at medarbejderen havde handlet ud over sin kompetence ved at have overført et millionbeløb fra virksomheden til en forretningspartner.

Ifølge medarbejderen blev beslutningen ikke taget af ham alene, men med støtte fra flertallet af bestyrelsens medlemmer. Han anmodede derfor retten om at beslutte, at virksomheden skulle tvinges til at fremlægge interne dokumenter, som var sendt mellem virksomheden og virksomhedens revisionsfirma. Hvis dokumenterne kunne blive fremlagt i retten, ville det have en afgørende betydning for sagens udfald, og hvorvidt afskedigelsen var berettiget. Retten besluttede, at virksomheden og revisionsfirmaet skulle fremlægge alle dokumenter, herunder e-mails, noter, breve, forretningspartneres aflønningsrapporter, noter fra bestyrelsesmøder og budgetter. Retten lagde i beslutningen vægt på, at dokumenterne kunne have væsentlig betydning for sagens udfald.

Retten tog samtidig stilling til, om anmodningen skulle omfatte dokumenter fra den advokatundersøgelse, der var foretaget i sagen. Retten afviste dog at inddrage disse dokumenter. Det viser, at dokumenter fra en tredjepart, som et revisionsfirma, i modsætning til advokater, ikke er beskyttet mod fremlæggelse i det danske retssystem, som minder om ”attorney-client privilege” som man kender det i USA.

Sagen blev senere anket, men parterne havde i mellemtiden indgået forlig.

Retspraksis bekræfter, at der er relativt vide rammer for hvilke virksomhedsdokumenter af intern karakter, der kan blive underlagt en anmodning om fremlæggelse fra retten. Det har væsentlig betydning for anmodningen om at fremlægge bevis i ansættelsesretlige sager, især i forhold til ledende medarbejdere og ledere. I den type sager vil virksomhedsdokumenter af intern karakter nemlig ofte have en stor betydning for sagens udfald.

Databeskyttelse

Interne undersøgelser involverer ofte både overvågning af medarbejdere og indhentning af medarbejdernes følsomme personoplysninger. Virksomheder må strukturere, planlægge og lede deres interne undersøgelser på en måde, der overholder regler om personoplysninger og problemstillinger i hver jurisdiktion. Den høje grad af beskyttelse af medarbejdernes personoplysninger er ofte især overraskende for amerikanske virksomheder. Derfor er der brug for national rådgivning, før man sætter sådanne undersøgelser i gang.

I det følgende vil to nylige eksempler vise de typer udfordringer med personoplysninger, man kan møde, når man foretager interne undersøgelser i Danmark.

Ulovligt at læse medarbejdernes beskeder

Det var ulovligt i en sag fra Aarhus havn, at man havde læst tre kranføreres beskeder, fordi der var mistanke om mobning internt på arbejdspladsen. Retten i Aarhus kom frem til, at der var tale om et brud på brevhemmeligheden, og derfor var handlingen ulovlig. Virksomheden blev dog ikke straffet.

Konflikten startede, da tre medarbejdere blev opsagt efter, at virksomheden havde læst omkring 1000 beskeder fra en af medarbejdernes arbejdstelefon. Det skete i forbindelse med, at medarbejderne blev bedt om påtage sig overarbejde, hvilket de var utilfredse med. Under denne proces skulle medarbejdere bytte deres iPhones ud med nye smartphones.

Årsagen bag virksomhedens beslutning om at læse beskederne var mistanke om mobning, og det fremgik da også af en af beskederne, at ”han skal mobbes til han siger op”. På grund af beskederne fandt virksomheden ud af, at mobning havde fundet sted, hvilket resulterede i, at alle tre medarbejdere blev opsagt. En af medarbejderne var sikkerhedsrepræsentant, og de tre medarbejdere meldte sammen med andre kollegaer virksomheden til politiet for overtrædelse af beskyttelsen af kommunikationshemmeligheden i straffeloven.

Beskeder på arbejdstelefonen er private

Retten i Aarhus fandt virksomheden skyldig i at have læse beskederne på sikkerhedsrepræsentantens telefon, som var dækket af kommunikationshemmeligheden. Det havde hverken betydning, at virksomheden havde læst beskederne efter at telefonen var blevet tilbageleveret til virksomheden, eller at det var en arbejdstelefon givet af virksomheden med mulighed for privat brug.

Virksomheden undgik dog straf, selv om beskederne blev læst ulovligt. Retten vurderede, at der var andre omstændigheder, der kunne retfærdiggøre virksomhedens handlinger, herunder at Aarhus kommune havde givet grønt lys til at læse beskederne, og at politiet havde stoppet efterforskningen to gange, fordi de ikke fandt det sandsynligt, at der var sket noget strafbart.

Dommen viser, at brevhemmeligheden også omfatter SMS-beskeder, og at mistanke om mobning ikke kan retfærdiggøre et brud herpå.

Virksomheder bør derfor være opmærksomme på brevhemmeligheden, selv om der er tale om en arbejdstelefon, der kan blive anvendt både professionelt og privat. Hvis virksomheden læser private beskeder, kan det være ulovligt under straffelovens regler.

Optagelse af samtale

Avisen Skive Folkeblad havde trykt et læserbrev skrevet af en overordnet medarbejder, der satte spørgsmålstegn ved, hvorvidt arbejdet, der blev udført på hans arbejdsplads, var ulovlige konkurrencehandlinger. Borgmesteren svarede i et brev, at det ikke var tilfældet. Medarbejderen sendte efterfølgende en e-mail til en kunde, hvor han forklarede, at virksomheden han arbejdede for, foretog konkurrerende virksomhed. Virksomheden fandt dette uacceptabelt og illoyalt og indkaldte derfor medarbejderen til en formel høring.

På mødet blev det pointeret, at medarbejderens adfærd var uacceptabel, men medarbejderen fastholdt, at alt hvad han havde sagt og gjort var 100% sandt. På en hjemmeside kaldt www.treatusright.dk havde medarbejderen angivet, hvad mødet handlede om, hvilket var årsagen til, at han blev kaldt til en formel høring for at diskutere ytringsfrihed og hans loyalitetspligt samt hvilke konsekvenser hans handlinger bør få for hans ansættelse. Medarbejderen fik mulighed for at medbringe en partsrepræsentant med sig. Medarbejderen ville endvidere optage samtalen, hvilket virksomheden afviste, da man ønskede at have en fortrolig og fri og samtale. Virksomheden henviste også til muligheden for at kommentere på mødereferatet, før det blev underskrevet.

Mødet blev aflyst, da medarbejderen insisterede på at optage samtalen, og virksomheden informerede ham om, at det kunne anses som ulydighed, der kunne have konsekvenser for hans ansættelse. Medarbejderen insisterede og blev derfor bortvist.

Medarbejderes optagelse af samtaler

Retten fandt, at det er en del af virksomhedens ledelsesret at beslutte, om medarbejderen havde ret til at optage samtalen, da der ikke findes regler på området. I sagen var afvisningen af optagelse baseret på en bekymring fra virksomhedens side om at sikre en detaljeret og tillidsfuld samtale. På baggrund at denne bekymring og det faktum, at der ikke var andre krav til samtalen, fandt retten, at virksomhedens beslutning om at nægte medarbejderen optagelse af samtalen ikke kunne tilsidesættes.

Eftersom medarbejderen nægtede at deltage i mødet uden at optage samtalen, havde han udvist ulydighed, der havde karakter af nægtelse af at arbejde. Dette var et materielt brud på kontrakten, og bortvisningen var derfor berettiget.

IUNO mener

Før man etablerer en whistleblower-hotline eller foretager en intern undersøgelse, er der flere juridiske problemstillinger, som virksomheder bør overveje.

IUNO anbefaler, at virksomheder nøje overvejer, hvordan interne whistleblower-hotlines og interne undersøgelser skal udføres på arbejdspladsen. Ofte vil undersøgelser også resultere i behandling af følsomme personoplysninger, hvilket også medfører strengere krav under de gældende persondataregler. Vi har beskrevet disse risici i detaljer her. Vi har beskrevet de kommende regler om whistleblower-hotlines her. I tilfælde af tvivl bør virksomheder altid søge juridisk rådgivning.

[Retten i Aarhus’ dom af 20. august 2015, Retten i Aarhus’ dom af 18. september 2015 i sag 12-3630/2015, Vestre landsrets dom af 29. marts 2017 i sag BS-176/2016-VLR]

Modtag vores nyhedsbrev

Anders

Etgen Reitz

Partner

Søren

Hessellund Klausen

Partner

Kirsten

Astrup

Advokatfuldmægtig

Cecillie

Groth Henriksen

Advokatfuldmægtig

Lignende nyt

logo
HR-jura

11. juni 2021

Vikar kunne rette sit krav mod kunden

logo
HR-jura

4. juni 2021

Medarbejder med 30 års ansættelse kunne opsiges efter 120-dages reglen

logo
HR-jura

4. juni 2021

Virksomheders mulighed for at teste medarbejdere for coronavirus forlænges

logo
Persondata HR-jura Corporate

2. juni 2021

Kan virksomheder bede om at se medarbejdernes coronapas? (1)

logo
HR-jura

30. maj 2021

Medarbejders nøgenbilleder kunne ikke begrunde en påtale

logo
HR-jura

23. maj 2021

Handicappet medarbejder havde hverken krav på fleksjob eller ”rolig arbejdsrytme”

Learning

logo
HR-jura
2. september 2019

Morgenmøde om omstruktureringer i de nordiske lande (Engelsk)

logo
HR-jura
2. september 2019

Livestream om omstruktureringer i de nordiske lande (Engelsk)

logo
HR-jura
30. januar 2019

Morgenmøde om den nye ferielov 2019

logo
HR-jura
30. januar 2019

Morgenmøde om den nye ferielov 2019 (webinar)

logo
HR-jura
3. december 2018

International HR-jura dag 2018

logo
HR-jura
3. december 2018

Seminar om udvikling og ansættelsesformer (engelsk)